Апелляционная жалоба на приговор по ч. 4 ст. 159 Мошенничество
В Судебную коллегию по уголовным делам
______________________________________
от адвоката _______________________
АБ ______________________________
Адвокатской палаты _______________
_________________________________
тел: _____________________________
в защиту (ордер на защиту прилагается)
осужденного ______________________
АПЕЛЛЯЦИОННАЯ ЖАЛОБА
(предварительная)
на приговор судьи ____ районного суда от ___.___.___ г
в отношении осужденного _____________________________
Приговором судьи ____________ ______________ районного суда ___________________ от ___.___.____ г осужден ______________, ___.____._____ г.р., признанный виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 4, ст. 159 УК РФ, при обстоятельствах, изложенных в приговоре, с назначением наказания в виде лишения свободы на срок 4 (четыре) года, с отбыванием наказания в колонии общего режима
Ознакомившись с приговором, полагаю, что приговор подлежит отмене по следующим апелляционным основаниям:
В силу императивных требований ст.297 УПК РФ, приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Согласно ч.4, ст.302 УПК РФ, приговор не может быть основан на предположениях. Все иные версии должны быть проверены и отвергнуты. Обжалуемый приговор этим требованиям процессуального закона не отвечает.
Основания отмены или изменения приговора в апелляционном порядке предусмотрены положениями п.п.1-4, ст.389.15 УПК РФ. Содержание этих апелляционных оснований конкретизируется положениями ст. ст. 389.16 — 389.18 УПК РФ. Из текста обжалуемого приговора усматривается наличие этих оснований, влекущих отмену приговора.
Признавая ___________ виновным в совершении хищения чужого имущества в форме мошенничества, суд в приговоре сослался на показания свидетелей обвинения и письменные документы, представленные суду в материалах уголовного дела. Однако, эти доказательства не исключали другую версию произошедшего, которая в приговоре не опровергнута.
- Так, согласно показаниям __________ (приговор, стр.3, низ), он согласился на предложение ___________ найти организацию, на которую можно перевести денежные средства по договорам, исполнять которые не потребуется. Вместо этого надо будет вернуть ___________ наличные денежные средства вместо безналичных, за минусом комиссии, которую возьмет себе организация, с которой будет подписан такой договор. За эту услугу осужденный ___________ получал от _____________ денежное вознаграждение.
Осужденный __________ нашел такие организации, обратившись к своему знакомому __________, согласившемуся на предложение ___________. Такими организациями являлись ООО «_________», где ____________ являлся руководителем, и ИП _________ (___________, проживавшая совместно с ______________ в «гражданском браке»)
Налоговым органам хорошо известна эта схема «обналичивания» по фиктивным договорам с целью уклонения от уплаты налогов. Поэтому, следователь обязан был сообщить налоговым органам о выявленных фактах уклонения от уплаты налогов, а суд и государственный обвинитель должны были принять меры по факту сокрытия следователем этих обстоятельств причинения вреда федеральному бюджету (теперь, суд апелляционной инстанции должен отреагировать на эти злоупотребления следователя, прокурора и судьи, сокрывших факты нарушений налогового законодательства).
Таким образом, показания осужденного ___________ в этой части надлежало проверить на стадии предварительного расследования путем истребованием документов из организаций ООО «_______»; ООО «________» и ООО «________ », со счетов которых переводились денежные средства на ИП _________ и ООО «_________».
Имеются все основания полагать, что подобные незаконные перечисления денежных средств со счетов перечисленных ООО с целью «обналичивания» и уклонения от уплаты налогов, не были единичными фактами. Поэтому, версия защиты о том, что имело место не хищение, а противоправное «обналичивание» денежных средств, объективно подтверждена.
Однако, из приговора следует, что эта версия не была проверена и не опровергнута. При этом, обязанность опровержения версий (доводов) защиты на стадии расследования возложена на следователя, а в суде – на государственного обвинителя прокурора (ч.2, ст.14 УПК РФ).
Кроме того, —
В приговоре отсутствуют какие-либо суждения по поводу допроса ___________, а также, о том, знают ли это лицо другие свидетели (_________; _________, _________ ), потерпевший __________, а также, ________ , как якобы соучастник осужденного ________, осужденная в особом порядке по выделенному в отношении неё уголовному делу. Вместе с тем, показания данного лица подтверждали пояснения осужденного ___________ о произошедшем.
Также, в приговоре называется некая __________ (приговор, стр.5, верх), которая не была допрошена в суде, но, которая, видимо, тоже знакома с __________.
Таким образом, из приговора усматривается, что доводы осужденного __________ в отношении __________, как инициатора перечислений денежных средств со счетов ООО «________»; ООО «______» и ООО «________ » по фиктивным договорам с ИП _______ и ООО «________ » были известны суду. Однако, в приговоре отсутствуют действия суда по проверке этих доводов осужденного. Нет сведений и о том, что прокурор опроверг эти доводы.
Судом перечисляются в приговоре различные договоры, подписанные от имени плательщиков ООО «_______»; ООО «________» и ООО «_______ », однако, свидетель ____________ отрицал свою подпись в договорах от имени руководителя ООО «________» (приговор, стр.8, верх), а руководители ООО «________» и ООО «________» вообще не названы.
В материалах уголовного дела и в приговоре нет сведений о том, были ли эти лица установлены и допрошены. Поэтому, непонятно их участие в подписании спорных договоров и платежных документов. Почерковедческая экспертиза по этим документам не проводилась. О причинах, почему такая экспертиза не была назначена, в приговоре ничего об этом не сказано. Ходатайство защиты о вызове в судебное заседание для допроса следователя судом отклонено без обоснования и мотивировки отказа.
Также судом не выяснено, почему, хотя о фактах списания денежных средств со счетов ООО «_______»; ООО «________» и ООО «_______» руководители этих организаций знали по банковским выпискам, они не оспаривали эти платежи по указанным в приговоре якобы фиктивным договорам с ИП ________ и ООО «________ », которые либо были подписаны ими, либо они не были осведомлены о наличии таких договоров, что сомнительно, учитывая наличие их подписей в платежных документах. Сказанное опровергает выводы суда в приговоре, что перечисления этих денежных средств являлись именно мошенничеством, т.е., хищением этих денежных средств без ведома их владельцев – руководителей организаций плательщиков — ООО «________»; ООО «________» и ООО «_______ », тем более, посредством их обмана. В любом случае, без допроса в суде этих лиц у суда не имелось никаких оснований утверждать, что руководители этих организаций не знали, что с их банковских счетов происходят неоднократные списания денежных средств, и, тем более, что они были якобы обмануты на момент подписания этих договоров и платежных поручений.
Очная ставка между осужденными _________ и __________ не проводилась, хотя их показания противоречили друг другу. В силу требований ст.192 УПК РФ между такими лицами для устранения противоречий в их показаниях должна быть проведена очная ставка. Суд в приговоре ссылается на оглашенные в судебном заседании показания ________ в качестве обвиняемой в другом уголовном деле (приговор, стр.9, 2-й абзац снизу). Однако, такие показания обвиняемые дают без предупреждения об уголовной ответственности по ст.307 и ст.308 УК РФ. В таких случаях, осужденные по другому уголовному делу лица подлежат допросу по данному уголовному делу в качестве свидетелей с предупреждением их об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний и отказ от дачи показаний, что явилось бы дополнительной гарантией для __________ на получение достоверных доказательств. То есть, путём допроса __________ в суде в качестве свидетеля по данному уголовному делу. Оглашение показаний _________ при наличии возражений защиты, является существенным нарушением права осужденного ___________ допросить свидетелей обвинения непосредственно, а не ограничиваться оглашением их показаний в другом процессуальном статусе.
Неполнота проверки судом материалов уголовного дела очевидна и существенна. При таких обстоятельствах, обжалуемый приговор не может быть признан обоснованным по смыслу положений ст.297 УПК РФ.
- Нельзя согласиться и с выводами суда, что осужденным __________ совершено мошенничество, признаки которого предусмотрены в ст.159 УК РФ и в приложении 1 к ст.158 УК РФ, в составе группы лиц по предварительному сговору с осужденной __________, заключившей досудебное соглашение с органами предварительного расследования (с прокурором).
Из описательно-мотивировочной части приговора следует, что осужденная _________ в силу занимаемой должности была наделена правом распоряжаться денежными средствами всех организаций плательщиков ООО «_______»; ООО «________» и ООО «________ », о чем с ней заключены договоры о материальной ответственности (приговор, стр.10, 3-й абзац сверху). В таком случае, в действиях осужденного ________, описанных в приговоре, отсутствует обман в отношении осужденной ________. Более того, обман опровергается выводом суда о наличии между ними предварительного сговора, что подразумевает совместность действий и совместность умысла, а не обман одного соучастника другим.
Группа лиц предполагает наличие не менее двух исполнителей (ч.1, ст.33 УК РФ). В этом случае, действия осужденного ________ не могут образовывать предварительный сговор с осужденной __________ на совершение обмана собственника денежных средств, поскольку осужденная __________ не могла обмануть или ввести в заблуждение сама себя при отчуждении вверенных ей денежных средств перечисленных организаций, где она являлась главным бухгалтером. Поскольку с ней заключены договоры о материальной ответственности, то, она могла совершить хищение вверенных ей денежных средств не в форме мошенничества, а в форме присвоения и растраты (ст.160 УК РФ), что исключает в действиях осужденного _________ признака «группы лиц по предварительному сговору», поскольку он не является субъектом «присвоения» или «растраты», а осужденная __________, соответственно, не является исполнителем мошенничества, не смотря даже на то, что имеется соответствующий приговор в отношении неё, на который сослался суд в приговоре (приговор, стр.12, низ).
Приговор по другому уголовному делу (в отношении осужденной ________ ), тем более, постановленный в особом порядке, не может являться доказательством вины осужденного __________, в том числе, не может являться доказательством наличия в его (___________) действиях признака группы лиц с осужденной ______________, признавшей обвинение в совершении мошенничества, хотя в её действиях отсутствует признак «чужое имущество».
В обжалуемом приговоре нет ответа на доводы защиты и о том, что если денежные средства перечислены на счета ИП ________ и ООО «________» по фиктивным договорам, то, у организаций плательщиков ООО «_______»; ООО «_________» и ООО «_________ » имелась возможность в гражданско-правовом порядке предъявить иски к получателям денежных средств по недействительным договорам вне зависимости от возбуждения данного уголовного дела. А решение о наличии или отсутствии оснований для возбуждения уголовного дела можно было принимать только после налоговой проверки всех этих организаций и применения к ним санкций, предусмотренных налоговым законодательством.
Судом установлено, что первоначально перечисление денежных средств осуществлялось для их незаконного «обналичивания», о чем дали показания руководители ИП _______ и ООО ________, совершившие обналичивание денежных средств, поступивших от ООО «_______»; ООО «_________» и ООО «_________ ». Они знали, что эти денежные средства перечислялись по фиктивным договорам, которые заведомо не предполагались к исполнению сторонами. «Обналичивание» — это признак уклонения от уплаты налогов. Если после этого было хищение, то, предметом хищения являлись денежные средства, незаконно сокрытие от налогообложения.
А это совершенно иные правоотношения, которым ни органы расследования, ни суд не дали правовой оценки. Хотя очевидно, что применению подлежали нормы ст.199, а не ст.159 УК РФ. И потерпевшим признается государство, а не уклонившиеся от уплаты налогов юридические лица ООО «________»; ООО «_________» и ООО «_________ », на что также обращаем внимание суда апелляционной инстанции для соответствующего реагирования по доводам защиты, которые судом проигнорированы.
В п.17 Постановления Пленума ВС РФ № 55 от 29.11.16 г «О судебном приговоре» разъяснено, что в силу принципа презумпции невиновности обвинительный приговор не может быть основан на предположениях, а все неустранимые сомнения в доказанности обвинения, в том числе отдельных его составляющих (формы вины, степени и характера участия в совершении преступления, смягчающих и отягчающих наказание обстоятельств и т.д.), толкуются в пользу подсудимого. Признание подсудимым своей вины, если оно не подтверждено совокупностью других собранных по делу доказательств, не может служить основанием для постановления обвинительного приговора.
Судом первой инстанции эти руководящие разъяснения высшей судебной инстанции не выполнены, в связи с чем, обжалуемый приговор не может быть признан законным и обоснованным без проверки всех доводов защиты, изложенных в показаниях осужденного __________, и в выступлении защитников в судебных прениях, которые приобщены к делу в письменном виде.
Необходимо отметить, что форма вины и вид умысла подлежат доказыванию в силу требований п.2, ч.1, ст.73 и п.1, ст.307 УПК РФ, однако, в приговоре не только отсутствует ссылка на эти положения уголовно-процессуального законодательства, но, судом даже не упомянуты положения ст. ст. 3; 5; 8; 14 УК РФ, запрещающие объективное вменение, что мы отмечаем в обжалуемом приговоре.
Дополнительная апелляционная жалоба будет подготовлена и направлена в суд второй (апелляционной) инстанции после моего ознакомления с материалами дела и протоколом судебного заседания.
Руководствуясь п.п.1-4, ст.389.15; п.п.1-4, ст.389.16; ч.1 и п.4, ч.2, ст.389.17; ст.389.18 УПК РФ —
Прошу:
Приговор в отношении ____________ отменить.
Уголовное дело в отношении ___________ прекратить в соответствии с п.2, ч.1, ст.24 УПК РФ (отсутствие в его действиях состава преступления).
Ходатайства об исследовании доказательств, вызове свидетелей, направлении запроса в налоговые органы и другие будут подготовлены вместе с дополнительной апелляционной жалобой.
Приложение:
— ходатайство о восстановлении срока апелляционного обжалования;
— ордер адвоката на защиту осужденного _________ в суде апелляционной инстанции;
С уважением,
адвокат защитник ________________
